A controvérsia que envolve a união civil de pessoas do mesmo sexo voltou a figurar na imprensa. A ascensão do governo Zapatero na Espanha, com o compromisso de regularizar o chamado "casamento gay", e a polêmica aceitação
dessas uniões pela prefeitura de San Francisco (EUA), entre outras manifestações favoráveis à retórica homossexual, dão esperança de que mais esse "tabu" seja derrotado, ou, na pior das hipóteses, pelo menos debatido.
Diante dos avanços na legislação estrangeira, cada vez mais os brasileiros têm buscado, no plano legal, fazer valer seus direitos, batendo às portas do Poder Judiciário para verem reconhecida a indisfarçável união estável por eles experimentada. Apesar do sucesso de alguns, o tema ainda é palpitante em nossos tribunais, seja por questões jurídicas, seja por motivos de ordem supostamente moral ou religiosa.
Quanto a este último aspecto, infelizmente, muito pouco se pode fazer com palavras. O preconceito ainda impera no pensamento de grande parte de nossos
magistrados, sobretudo entre aqueles que normalmente dão a última palavra em
um litígio: os componentes dos tribunais, em geral profissionais mais experientes, mas também mais velhos, ainda viciados por conceitos arcaicos e presos a concepções "tradicionalistas" que vêem a homossexualidade como uma
doença a ser extirpada.
Devido a esse engessamento de idéias, resta apenas a via estritamente legal para se tentar causar quaisquer mudanças na situação imposta pelo ordenamento jurídico brasileiro, de modo a acompanhar a marcha das legislações mais avançadas.
Talvez o principal entrave a impedir a separação da união civil da idéia de heterossexualidade esteja estampado na Constituição Federal de 1988, de acordo com a qual "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar" (Art. 226, § 3º).
Como conseqüência, surgiu a interpretação de que somente pessoas de sexos diferentes podem obter o respaldo do Estado para a promoção da vida em comum. Entretanto, essa norma não deve (na verdade, não pode) ser interpretada isoladamente. Há diversos outros elementos que, em conjunto, podem flexibilizar esse entendimento e tornar juridicamente possível o reconhecimento da união civil entre pessoas do mesmo sexo.
O indício mais gritante a favor dos homossexuais está logo no início do texto constitucional. O constituinte impôs, como "objetivo fundamental da República Federativa do Brasil", a promoção do "bem de todos, sem preconceitos de origem, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" (Art. 3º, inc. IV). A partir desse preceito, é possível construir toda uma fundamentação em favor da união homossexual.
Além disso, é preciso notar que, mais do que simples artigo de lei, essa norma é encarada como um princípio fundamental do Estado de Direito brasileiro, como se fosse uma idéia-chave a prevalecer perante as demais normas, assim como outro elemento jurídico essencial em favor da causa homossexual: a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, inc. III, Constituição Federal). Nesse passo, é necessário que todo o texto da Constituição reflita esses preceitos maiores, de modo a conformar-se com seus dizeres.
Ora, se o alicerce do Estado brasileiro impede qualquer tipo de diferenciação apoiado em critérios preconceituosos, o impedimento à união homossexual perde sua sustentação. Nesse ponto, é preciso sempre ter em mente que o pretendido pelos casais gays e lésbicos não é um casamento no sentido religioso da palavra - mesmo porque o casamento religioso não é da alçada do Estado brasileiro, que é laico, e, de qualquer forma, já existem religiões que o realizam entre pessoas de mesmo sexo. O que esses casais buscam é o reconhecimento legal do vínculo afetivo, a fim de que gere os mesmos efeitos, por exemplo, das relações concubinatórias entre homem e mulher, para as quais, mesmo sem ser constituída uma "família" nos moldes tradicionais, existe a proteção do Estado.
Em todos esses casos, o fundamento que autoriza o reconhecimento é o vínculo afetivo entre as partes, que gera direitos e obrigações que merecem a bênção estatal. Direitos como a divisão de bens, heranças, benefícios previdenciários, entre outros, é que são buscados nessa luta. Devemos ressaltar a menção específica do termo "todos" como destinatários do bem que o Estado deve promover (conforme transcrito no art. 3º, CF/88), o que denota o alcance do interesse do constituinte.
Não há mais qualquer conotação visando à procriação como fenômeno obrigatoriamente decorrente do casamento, nem sequer pretensões religiosas, já que o Brasil, como já dissemos, é um Estado laico. O mundo moderno separou quase que completamente a idéia de casamento dos conceitos de sexo e reprodução, graças especialmente aos inevitáveis reflexos trazidos pelos métodos contraceptivos e pela engenharia genética.
Além disso, existem casamentos em que a proliferação da espécie é impossível (como para pessoas estéreis), o que não impede a formalização aqui debatida. Portanto, não há como negar que, do ponto de vista jurídico, casamento, em termos gerais, nada mais é do que um contrato em que ambos se comprometema promover a mútua sustentação. Como contrato que é, nada mais seria necessário aos contratantes além do conhecimento de seus efeitos e da capacidade para firmá-lo. Transfere-se o problema do campo do direito de família para tratá-lo como se fosse matéria de direito civil, o que torna mais crível a procedência desse tipo de pretensão.
Assim como ocorre nas inúmeras uniões estáveis, existem, na união homossexual, elementos essenciais para o reconhecimento do vínculo: coabitação, laços afetivos, vida em comum, divisão de despesas, entre outros fatores que compõem a vida a dois. A própria lei indica quais são os objetivos do instituto aqui discutido: "a comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres" (Art. 1.511, Código Civil).
Se tomarmos por norte esse preceito, a questão antropológica fica em segundo plano, já que nada impede a dois homens - ou duas mulheres - a união definitiva de seus destinos. O que existe de fato não pode ser negado pelo Direito. Ademais, a própria lei proíbe "a qualquer pessoa, de direito público (isto é, o Estado) ou privado, interferir na comunhão da vida" (Art. 1.513, Código Civil). Aqui há mais um fundamento contra a paralisia estatal diante de uma situação de fato, já há muito tempo irreversível.
Ainda que formalmente a união homossexual não seja regulada em lei, diversos
são os julgados que, em concordância com a interpretação esboçada acima, reconheceram o vínculo civil entre pessoas do mesmo sexo. Tribunais tão distantes como os do Rio Grande do Sul e da Bahia já manifestaram sua concordância com as uniões gays. Também há o tão falado projeto de lei da então deputada federal Marta Suplicy, engavetado na Câmara graças ao "acordo entre os senhores líderes dos partidos", que visa a regular a matéria.
Essas decisões vêm finalmente expressar aquilo há muito inegável: a incontestável presença de casais homossexuais e sua influência na humanidade. É próprio do homem a diversidade e pluralidade como elementos integrantes da própria condição humana. Tachar este ou aquele comportamento como ilegal ou marginal por meras questões principiológicas não será suficiente para impor a filosofia da maioria.
Se a homossexualidade, desde antes da Grécia antiga, faz parte da condição humana, não será um artigo de lei que mudará o rumo da história. Cumpre ao Direito, unicamente, acompanhar o avanço dos conceitos e desvencilhar-se daquilo antigamente imposto como "normal" (até porque os padrões de normalidade mudam conforme a sociedade evolui), a fim de cumprir satisfatoriamente seu papel.
Como se observa, há elementos que tornam possível alcançar a afirmação da união civil entre pessoas de mesmo sexo. Contudo, infelizmente, ainda é necessária a provocação do Judiciário para o reconhecimento da relação homoafetiva. Enquanto o preconceito ainda estiver tão fortemente enraizado em nossos representantes políticos, não há outra saída. O que não se pode é baixar a cabeça diante da ignorância, a fim de tornar possível a criação de uma sociedade efetivamente justa e democrática.
Rafael Montoro
mad@madadv.com.br
Advogado formado pela PUC-SP. Especialista em Direito Tributário pelo Centro de Extensão Universitária, é sócio do escritório Montoro, Amano, Deporte e Advogados Associados, onde é responsável pelas áreas de Direito Previdenciário, Direito Civil, Direito de Família e Área Contratual, com intensa atuação na defesa dos interesses das minorias
